Lovhjemmel for innhenting av helseopplysninger

Det sies i arbeidsmiljøloven § 9 - 3 første ledd at «Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på annen måte.»

Bestemmelsen er ment å anerkjenne og imøtekomme arbeidsgivers behov for å avklare visse sider ved arbeidssøkeres helsetilstand, som er av betydning for stillingen. Reglene setter grenser for arbeidsgivers innhenting av opplysninger ved ansettelse, samtidig som de skal ivareta arbeidsgivers legitime behov i ansettelsessituasjonen.

Det er ikke anledning til å innhente helseopplysninger gjennom arbeidssøkers samtykke. Det er en omgåelse av bestemmelsen. Bakgrunnen for dette er at arbeidssøker ofte vil føle at hun eller han er i en tvangssituasjon slik at samtykke vil fremstå som mer eller mindre illusorisk.

Arbeidsgiver må ikke i «utlysningen» etter nye arbeidstakere eller «på annen måte» be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn det som er nødvendig for å utføre stillingens arbeidsoppgaver. Begrensningen gjelder altså gjennom hele ansettelsesprosessen, for utlysningen, i telefonsamtale, under intervju og under forhandlingsmøte.

Arbeidsgiver har kun anledning til å etterspørre «nødvendige» helseopplysninger. Det er kun de strengt saklige formål som skal ivaretas. Arbeidsgiver kan ikke stille generelle spørsmål om arbeidssøkers helse.

Kravet om nødvendighet relaterer seg til arbeidssøkerens evne til å utføre de «arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen». I forarbeidene til § 9 - 3 er det sagt at: «?arbeidsgiver ikke bare må kunne spørre om arbeidssøker er i stand til å greie fysiske oppgaver som stillingen innebærer. Arbeidsgiver må for eksempel også kunne stille spørsmål om forhold som vil kunne ha betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet og lignende, herunder om arbeidstaker lider av en sykdom som er uforenlig med den aktuelle stilling. Det skal imidlertid ikke være tillatt å stille generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer.» Opplysninger om tidligere sykefravær omfattes også av nødvendighetsbegrensningen. For at arbeidsgiver skal kunne spørre søkeren om tidligere sykefravær, må det altså være nødvendig for å vurdere hvorvidt søkeren vil være i stand til å utføre arbeidsoppgavene som knytter seg til stillingen.

Stillingsannonsen bør angi hvilke konkrete arbeidsoppgaver man kan forvente i den aktuelle stillingen. I tillegg bør arbeidsgiver i samtaler med arbeidssøker beskrive arbeidsoppgavene og knytte eventuelle spørsmål til de arbeidsoppgavene som beskrives. I stillinger som består av en stor grad av arbeidsoppgaver som krever gåing og ståing, kan arbeidsgiver spørre om arbeidssøker har evne til å utføre disse arbeidsoppgavene. Når det gjelder smittsomme sykdommer, vil det måtte ses hen til om sykdommen er uforenlig med den aktuelle stillingen. Hvis ordinære smitteverntiltak hindrer at sykdommen er til fare for andre, er det ikke anledning til å stille spørsmål om sykdommen. Det er for eksempel ikke anledning til å spørre om en tannhelsesekretær lider av hepatitt B eller C.

Arbeidstakers lojalitetsplikt

Arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger har også en side til hva arbeidstaker har plikt til å opplyse om før ansettelse. Arbeidsmiljøloven har ingen regel om opplysningsplikt ved ansettelse, men det følger av såkalt «prekontraktuell lojalitetsplikt» at arbeidssøker har en opplysningsplikt. Arbeidssøker må opplyse om forhold rundt sin egen helse, dersom dette er relevant for utførelsen av de konkrete arbeidsoppgavene. Det er viktig at arbeidsgiver redegjør for hvilke forventninger han/hun har og hvilke kvalifikasjoner som kreves i stillingen, både i utlysningsteksten og i samtaler i forbindelse med ansettelsen. For at arbeidsavtalen skal kunne anses som ugyldig på grunnlag av opplysningssvikt, må arbeidssøker enten bevisst ha fortiet helseopplysninger eller fortiet opplysninger som arbeidssøker forsto eller burde ha forstått var av betydning for ansettelsesvurderingen.

Innhenting av helseopplysninger fra tidligere arbeidsgiver

Forbudet i arbeidsmiljøloven § 9 - 3 gjelder også for innhenting av helseopplysninger fra tidligere arbeidsgiver. Mye taler for at forbudet er absolutt. Det vil si at det heller ikke kan innhentes helseopplysninger som er nødvendige. Nødvendige opplysninger skal kun innhentes fra arbeidssøker selv.

Diskrimineringsregler

Formålet med arbeidsmiljøloven § 9 - 3 er å hindre at arbeidstakere på urimelig grunnlag holdes utenfor arbeidslivet. Det er nær sammenheng med det særlige vernet mot diskriminering i arbeidslivet, som også omfatter ansettelsesprosessen. Det følger av lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne § 5 at diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt.

Forbudet er ikke absolutt. Hvis forskjellsbehandlingen har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er, vil forskjellsbehandlingen være tillatt.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder ikke bare i arbeidsgiver- og arbeidstakerforhold, men også mellom selvstendig næringsdrivende.

Helseundersøkelse av arbeidssøker

For enkelte stillinger kan arbeidsgiver ha anledning til at det skal foretas helseundersøkelser av arbeidssøker. Adgangen til dette reguleres av arbeidsmiljøloven § 9 - 4:

«Arbeidsgiver kan bare kreve at medisinske undersøkelser skal foretas:

• når det følger av lov eller forskrift,

• ved stillinger som innebærer særlig risiko,

• når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse.»

  • «Når det følger av lov eller forskrift»

Den eneste reguleringen i lov eller forskrift som er relevant for tannhelsepersonell er forskrift om tuberkulosekontroll § 3 - 1 første ledd bokstav b. Det sies der at det er plikt til å gjennomgå tuberkulosekontroll for: «Personer som i løpet av de siste tre årene har oppholdt seg i minst tre måneder i land med høy forekomst av tuberkulose, og som skal tiltre eller gjeninntre i stilling i helse- og omsorgstjenesten, i lærerstillinger eller i andre stillinger knyttet til barneomsorg.»

• «Ved stillinger som innebærer særlig risiko»

«Stillinger som innebærer særlig risiko» omfatter stillinger der arbeidssøkeren rutinemessig kommer i situasjoner hvor konsekvensene av feil er særlig store, for arbeidstakeren selv, for tredjeperson eller for samfunnet, og hvor det derfor må stilles særlige krav til aktsomhet og oppmerksomhet. Så vidt vi vet blir det ikke foretatt helseundersøkelser av tannhelsepersonell etter denne bestemmelsen.

• «Når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse»

Begrepet «liv eller helse» omfatter både arbeidstakeren selv, andre arbeidstakere og tredjeperson, som f.eks. pasientene. Nødvendighetskriteriet er ment å tolkes snevert, og faren må være alvorlig og fremstå som konkret, nærliggende og sannsynlig. Vi er ikke kjent med at det blir foretatt helseundersøkelser av tannhelsepersonell etter denne bestemmelsen.